用語２

基礎用語2

特許出願～特許権まで

　・出願公開・出願審査・審判・特許権・実施・職務発明・利用発明・実施権・先使用権

出願公開（実案なし）

　特許出願後１年６ヶ月経過後に特許庁が発行する出願内容を開示するために公報です。平成１２年１月からは請求により早期公開が可能になりました。

　出願公開されると、一定条件下で補償金請求権が発生します。補償金請求権は特許出願してから特許権が発生するまでの間に第三者が公開発明を実施することにより出願人が受ける不利益を補償する権利です。

　・補償金請求権

　補償金請求権の発生要件　　

（１）出願公開されたこと

（２）出願公開後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提出して（出願に係る発明の実施者に）警告したこと、又は、警告しない場合でも（出願に係る発明の実施者が）出願公開された特許出願に係る発明であることを知っていたこと

（３）警告後（実施者が知っていた場合は警告不要）特許権の設定登録前に（出願に係る発明の実施者が）業として発明を実施したこと

　補償金請求権の内容　

　出願に係る発明の実施者に、その発明が特許発明である場合にその実施に対して通常受けるべき金銭の額（実施料相当額）の補償金の支払を請求することができます。

　補償金請求権の行使時期

　特許権の設定登録があった後でなければ行使できません。

出願審査

　出願に対して特許を与えるべきか否かを特許庁の審査官が判断する手続です。特許制度と実用新案制度では審査制度は大きく異なります。

・特許制度における審査

　（１）方式審査　

　特許出願が必要な方式的な要件を満たしているかどうかについての審査です。出願すると自動的に方式審査が行われます。方式に不備があると補正命令が出されます。この場合は指定期間内に補正すれば足ります。

（２）実体審査

　特許出願が新規性・進歩性等の実体的な要件を満たしているかどうかを判断する審査です。出願審査請求を行った特許出願のみ実体審査が行われます。なお、出願から３年以内（注）に出願審査請求を行わなかった特許出願は取り下げたものとして扱われます。出願審査請求は出願人だけでなく第三者も行うことができます。

　実体審査で要件を満たさないと判断された場合は拒絶理由が通知されます。拒絶理由通知に対しては意見書・補正書を提出して反論することができます。

（注）平成１３年１０月から３年に変更されました。

　・優先審査制度、早期審査制度について

　実体審査は原則として出願審査請求がなされた順に行われますが、第三者が実施している等の特別の事情がある場合は早く審査して欲しい場合があります。審査を早く行ってもらうためには次の制度が利用できます。

　（優先審査制度）　出願公開後に第三者が公開発明を実施している場合に優先審査に関する事情説明書を提出することにより優先的に審査することを求めることができます。これは、出願人だけでなく公開発明を実施している第三者も請求することができます。

　（早期審査制度）　出願人もしくは許諾実施権者が発明を実施している場合、又は、他国へも出願している場合に早期審査に関する事情説明書を提出することで早期に審査することを求めることができます。なお、実施は早期審査請求に関する事情説明書の提出日から２年以内の実施まで含まれます。

　その他に、出願から１年以内に出願審査請求をすると早期請求出願として実体審査に着手可能になった段階で審査に着手してもらえます。

　

・実用新案制度における審査

　（１）基礎的要件審査　

　実用新案登録が基礎的な実体要件を満たすか否かを判断する審査です。出願すると自動的に基礎的要件審査が行われます。基礎的要件を具備していないときは拒絶理由通知ではなく補正命令が出されます。

（２）方式審査

　実用新案登録出願が方式的な要件を満たすか否かを判断する審査です。基礎的要件審査に続いて自動的に行われます。方式要件を具備していないときはやはり補正命令が出されます。

　

審判

　審査における判断が適正であったかどうか等について、３～５人の審判官の合議体が準司法的手続に則って審理し決定する手続を審判と言います。審判の結果に対して不服がある場合は、さらに東京高等裁判所に訴えを提起することができます。主な審判として次のものがあります。　

（１）拒絶査定に対する審判

　
　拒絶査定を受けた場合に、不服がある場合に請求できる審判です。審判を請求する場合は拒絶査定の謄本が送達された日から３０日以内に行わなければなりません。

　審判請求の日から３０日以内であれば明細書・図面について、範囲の制限はありますが補正を行うことができます。そして、この補正があった場合は、まず元の審査官がもう一度審査することになっています（前置審査）。前置審査で拒絶査定が維持される場合にはじめて審判官による審理が行われます。

　実用新案制度では拒絶査定はないので、この審判は当然ありません。

（２）特許無効の審判

　
　特許が一定の特許要件を満たしていない場合に、利害関係人が特許を無効にすることについて請求することができる審判です。特許請求の範囲に請求項が複数ある場合は、審判は請求項ごとに請求することができます。

　無効の審決が確定した場合は、特許権ははじめからなかったものとみなされます（特許後に無効理由が発生した場合は該当時から）。

（３）訂正の審判

　
　特許後に明細書・図面について訂正することについて請求する審判です。訂正は（１）請求項の減縮、（２）誤記又は誤訳の訂正、（３）明瞭でない記載の釈明、のいずれかを目的とするものに限られます。

　無効審判、特許異義申立が特許庁に係属している場合は訂正の審判を請求することができません。しかし、無効審判、特許異義申立において訂正審判とほぼ同じ内容の訂正ができる訂正の請求をすることができます。

　実用新案制度には訂正の審判はありません。

特許権

　業として特許発明の実施をすることを専有することができる権利です。「業として」とは広い意味で事業として、「専有」とは他人を排除して自分だけという意味に解釈されます。「実施」は次の用語として説明しています。「特許発明」は特許を受けている発明のことですが、現実問題として特許権の効力を判断する場合に最も困難ななのがこの「特許発明」の（技術的）範囲です。

　「特許発明」の（技術的）範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定められます。この際に、明細書・図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈します。このように書くと簡単そうですが、現実に実施されている具体的な発明が言葉で表した特許請求の範囲の中に含まれるのかどうかの判断はそう簡単にはできないのが実際です。特許権者はできるだけ広く解釈しようとしますし、第三者はできるだけ狭く解釈しようとします。侵害訴訟でもこの点が最も争われます。特許発明の（技術的）範囲の解釈には様々な理論がありますがここでは省略します。一つ言えることは特許請求の範囲はできるだけあいまいなところなく明確に記載し、狭く解釈されそうな所は発明の詳細な説明等でしっかりと説明しておくことが大事だということです。　

実施

　実施は発明のカテゴリーに応じて内容が異なります。つまり、特許権は発明を業としての実施を専有する権利ですから、発明のカテゴリーごとに特許権の効力の内容が異なる事になります。　

（１）物の発明の場合

　・その物を生産する行為

　・その物を使用する行為

　・その物を譲渡する行為

　・その物を貸し渡す行為

　・その物を輸入する行為

　・その物を譲渡・貸し渡しの申し出（譲渡・貸し渡しのため　の展示を含む）をする行為

・その物（プログラム等の場合）を電気通信回線を通じて提供する行為

（２）方法の発明の場合

　・その方法を使用する行為

（３）生産方法の発明の場合

　・その方法を使用する行為

　・その方法により生産した物を使用する行為

　・その方法により生産した物を譲渡する行為

　・その方法により生産した物を貸し渡す行為

　・その方法により生産した物を輸入する行為

　・その方法により生産した物を譲渡・貸し渡しの申し出（譲　渡・貸し渡しのための展示を含む）をする行為

　実用新案では物のカテゴリーしかありませんから、実施は上記（１）だけになります。　

　

職務発明

　職務発明とは、「使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明」を言います。

　職務発明について従業者等が特許権を取得した場合、使用者等は自動的に通常実施権を有することになります。

　また、職務発明については使用者側は特許を受ける権利や特許権の譲渡を定めている場合がほとんどです。この場合、従業者は相当の対価を受ける権利を有しますが、相当の対価について明確な評価基準がないのが現状です。　

　職務発明以外の発明を従業者が行った場合には、使用者等がその発明について予め特許を受ける権利や特許権の譲渡を受けるような勤務規則等を定めてもそれは無効です。但し、職務発明ではないが、使用者等の業務に属する発明（業務発明）について報告義務を課すようなことは一般的に行われており、その後の協議によって特許を受ける権利等の譲渡を受けることは合法です。

　（より詳しくは特許庁ホームページの「平成１６年度新 職務発明制度説明会テキスト」参照）

利用発明

　２つの発明があって、一方の発明を実施すると他方の発明を全部実施することになるがその逆は成立しないような場合、一方の発明は他方の発明の利用発明になります。具体的には鉛筆という発明と鉛筆を６角形にした発明を考えた場合に、例えば鉛筆を作っても丸い鉛筆ならば６角形の鉛筆を作ったことにはなりませんが、６角形の鉛筆を作れば必ず鉛筆を作ったことになります。この場合、６角形の鉛筆の発明は鉛筆の発明の利用発明です。ある発明を改良すると通常は利用発明になります。なお、共に特許になっている場合に限って特に利用発明と言うこともあります。

　利用される発明ａについて特許権Ａがあり、利用発明ｂについて特許権Ｂがあるとします。この場合は特許権Ｂをもっていても利用される発明ａも利用発明ｂも原則として実施することはできません。なぜならば利用発明ｂを実施すると利用される発明ａも同時に実施することになって特許権Ａを侵害するからです。一方特許権Ａを持っている場合は利用される発明ａは実施できますが、利用発明ｂは実施できません。利用発明ｂは独自に特許性を認められた特許発明なので、利用発明ｂを実施すると特許権Ｂを侵害することになるからです。

　このような場合、特許権Ｂを持っている人が特許権Ａを持っている人に実施の許諾を受ければ自己の利用発明ｂを実施できます。しかし、もし特許権Ａを持っている人が実施の許諾について「Ｎｏ！」と言った場合は、特許権Ｂを持っている人は折角特許を取った利用発明ｂを実施できなくなります。これは特許法の目的を考えても不合理です。そこで、このような協議が成立しなかった場合は特許庁長官に実施権の設定することについて裁定を請求することができます。そして、通常実施権の設定をすべき旨の裁定があれば特許権Ｂを持っている人は発明ｂを実施することができます。なお、この裁定の際に特許権Ａを持っている人も特許権Ｂの実施権の設定について裁定を請求することができます。

　（→「特許権を活用するときの障壁」も参照して下さい）

実施権

　特許権者以外の者が特許発明を業として実施できる権利を実施権と言います。実施権には専用実施権と通常実施権があります。

（１）専用実施権

　
　特許権者との設定契約に基づき特許原簿に登録されることにより発生します。

　専用実施権の効力は特許権と全く同じです。従って、専用実施権が設定されている範囲内では特許権者といえども発明を実施することはできません。

　　

（２）通常実施権

　
　通常実施権の効力は発明を実施することができるだけです。従って、特許権や専用実施権のように第三者の実施を排除することはできません。

　通常実施権はさらに許諾実施権、法定実施権、裁定実施権に分けることができます。　

ａ）許諾実施権

　許諾実施権は特許権者もしくは専用実施権者の許諾により発生します。特許原簿に登録することもできます。

ｂ）法定実施権

　法定実施権は法律の規定に基づいて発生する実施権です。主なものとして先使用権、職務発明についての実施権があります。

ｃ）裁定実施権

　裁定実施権は行政庁の裁定により特許権者が強制的に設定させられる実施権です。裁定は利用発明を実施したい場合、実施されていない特許発明を実施したい場合、発明の実施が公益上特に必要な場合に請求できます。いずれも協議を求めて成立しない場合に限り請求できます。

先使用権

　特許出願のときにすでに特許出願された発明の実施である事業をしている場合、又はこのような事業の準備をしている場合は、この特許出願が特許になっても、法定実施権を得ることができます。この法定実施権を先使用権といいます。この場合、実施している発明は自ら発明したものや、自ら発明した人に教えてもらって実施している等善意で実施している必要があり、特許出願の発明者などから盗み出したりしたものであってはいけません。また、実施できる範囲も事業として実施している発明、準備している発明で事業目的の範囲内において認められます。

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